EMRE İTAATSİZLİKTE ISRAR
T.C. ASKERİ YARGITAY Daireler Kurulu
Esas: 2003/86 Karar: 2003/84
Karar Tarihi: 23.10.2003
Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki ihtilâf atılı emre
itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir.
Daire, sanığa isnat olunan eylemin ASCK`nın 4551
sayılı Kanunla değişik 87/1 inci maddesinin ikinci cümlesinde yer alan emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul ederek, mahkemece verilen beraat
hükmünü askeri savcının temyizi üzerine sübut yönünden bozmuş,
Yerel Mahkeme ise, sözle itaati reddetse de akabinde
emrin gereğini yerine getiren sanıkta suç işleme kastının bulunmadığını ileri
sürerek, direnmek suretiyle sanığın beraatine karar vermiştir.
1632 sayılı ASCK`nın 4551 sayılı Kanun ile yapılan
değişiklikten önceki 87/1 inci maddesi "Hizmete müteallik emri hiç
yapmayan, itaatten fiilen veya söz ile imtina eden veya emir tekrar edildiği
hâlde itaat etmemekte ısrar edenler iki seneye kadar hapis cezasıyla
cezalandırılırlar" hükmünü amirdi. Hizmete müteallik emri hiç yapmamak, itaatten
fiilen veya söz ile imtina etmek veya emir tekrar edildiği halde itaat
etmemekte ısrar etmek "emre itaatsizlikte ısrar" suçunun farklı
işleniş biçimleri olarak tek bir cezai yaptırıma bağlanmıştı. ASCK`nın 87/1
inci maddesinde düzenlenip tanımlanan "emre itaatsizlikte ısrar"
suçunun oluşması için kanunun belirlediği unsurlardan ilki hizmete ilişkin bir
emrin varlığı, diğerleri ise astın hizmete ilişkin emri.
a) Hiç yapmaması,
b) İtaatten Fiilen veya söz ile imtina etmesi,
c) Emrin tekrar edilmesine rağmen itaat
etmemekte ısrar etmesi idi.
Bu maddenin düzenleniş biçimi itibariyle hizmete
müteallik bir emri hiç yerine getirmemek ile itaatten fiilen veya söz ile
imtina etmek ya da emir tekrar edildiği hâlde itaat etmemekte ısrar etmek
(kastın varlığı hâlinde) suçun oluşumu için yeterli sayılarak
bu işleniş biçimlerinden biri diğerine göre nitelikli hâl teşkil etmemekte idi.
Ancak 26 Mart 2000 tarih ve 24001 sayılı Resmi Gazete
yayımlanarak 26 Mayıs 2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı Kanunun 22 nci
maddesiyle; ASCK`nın 87/1 inci maddesinin 1 inci fıkrası "Hizmete ilişkin
emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine
getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde
emri yerine getirmeyenler üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılırlar" şekline dönüştürülmüştür.
İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesinde, emir;
"Hizmete ait bir talep yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle
ifadesidir.`" şeklinde tarif edilmiştir. Askeri ve stratejik ihtiyaçlar
gözetilerek somut hâle getirilen hizmetin icrası itaati istenen hususun ifası
ile mümkündür.
Verilen emrin icrası için gerekli olan süre, amirin
itaati istenen konu hakkındaki zaman ve mekana yönelik öncelikli tercihleri,
emrin yerine getiriliş biçiminin öngörülen askeri ve stratejik hedeflere
ulaşılmasını engelleyip engellemediği gibi her olaya göre değişebilecek
koşulların ayrı ayrı değerlendirilmesinin yanında ayrıca; faillerde emre
itaatsizlikte ısrar şuur ve iradesinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi emre
itaatsizlikte ısrar suçunun teşekkülü açısından zorunludur.
Bu açıklamalar ışığı altında:
Hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğunda
kuşku bulunmayan "görevinin başına gitmesi" hususundaki
amirinin verdiği emre karşı, sanığın, önce "gitmiyorum" demiş
olmasına rağmen, akabinde odadan çıkıp doğrucu görev yeri olan bölüğünün başına
gitmiş olması nedeniyle, verilen emrin gereğinin yerine
getirilmiş olduğu sabittir.
Sanığın ilk başta bölüğe
gitmeyeceğini söylemesi emri açıkça reddetmek anlamında kabul edilemeyecektir,
zira bu tepkisel söze rağmen, sanık verilen emrin gereğini gecikmeksizin yerine
getirerek görev yerine gitmiştir.
"Gitmeyeceği" sözünün,
sanığın aldığı cezanın haksız olduğunu ifadeye yönelik tepkisel bir davranış
olarak kabulü olayımıza uygun düşmektedir.
Belirtilen nedenlerle, sanığın
eyleminin somut olayda ASCK`nın 87 nci maddesinde düzenlenen "emre
itaatsizlikte ısrar" suçunu kanuni unsurları itibariyle oluşturmayacağı;
ancak, sanığın yukarıda belirtildiği
üzere, amirinin yüzüne karşı verdiği CEZA KARARININ HAKSIZ OLDUĞUNU BEYANLA
YORUMDA BULUNMASI ve ASKERİ DİSİPLİN VE TERBİYEYE AYKIRI BİÇİMDE SİNİRLİ BİR
TAVIRLA KAPIYI AÇIP MAKAM ODASINDAN İZİNSİZ DIŞARI ÇIKMASI ŞEKLİNDE GERÇEKLEŞEN
EYLEMİNİN, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin
Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 47 nci maddesinde düzenlenen "amire
saygısızlık" disiplin suçunu oluşturabileceği anlaşıldığından,
bu eylemle ilgili yargılama
görevinin aynı kanunun 7 nci maddesi gereğince disiplin mahkemelerine ait
olması sebebiyle Askeri Mahkemece; "görevsizlik" kararı yerine, atılı
suçun manevi unsur yönünden oluşmadığı kanaatiyle beraat yönünde hükme
varılması kanuna aykırı görülerek, direnme hükmünün suç vasfına bağlı görev
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme hükmünün oyçokluğuyla bozulmasından sonra,
ASCK`nın 87/1 inci maddesinin 2’nci cümlesinde yer alan nitelikli emre
itaatsizlikte ısrar suçunun teşekkülü için gerekli olan öncelikli koşulun emrin
yapılmaması olup olmadığı tartışılmış, yapılan oylama neticesinde; bu hususun
itaati istenen emrin niteliği, öngörülen ifa zamanı, emrin verilmesindeki genel
ve özel maksat, emrin gecikmeden icra edilmesinin taşıdığı aciliyet hâlleri
gibi her somut olaya göre farklı muhteviyat arz edebilecek kriterlere bağlı
olduğu, değişken nitelikteki bu koşulların ise belirtilen hususun ön şartı
olarak kabulüne engel olduğu sonucuna varılmıştır.