Birlikte Velayet(Ortak Velayet)
Genel Olarak Velayet
Velayet
hakkı, ana ve babanın, kural olarak küçüklerin, istisnai olarak da kısıtlıların
bakım ve korunmalarının sağlanması amacıyla, onların kişi ve malları üzerinde
sahip oldukları yetki ve hakları bütünüdür. Velayet, Türk Medeni Kanununun Aile
Hukuku adlı kitabının ikinci kısmının altıncı ayrımında 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenmiştir.İlgili
hükümler uyarınca küçük, ergin olana kadar ana ve babasının velayeti
altındadır.Kural olarak küçükler velayet altında bulunduğu gibi istisnaen
kısıtlı ergin çocuklar da vasi atanması gerekli görülmediği sürece ana ve
babanın velayeti altındadır..Nitekim evlilik süresince ana ve baba velayeti
birlikte kullanırlar.Velayet ile, ana ve babaya bir hak tanındığı gibi aynı
zamanda yetki verilmiş ve ödev yüklenmiştir.Velayet müessesi ana ve
babanın; çocuğun kişiliğini
tamamlamaları, mallarını korumaları ve temsil edilme noktasında önemli bir
fonksiyon ifa etmektedir.Ana ve babanın velayet hakkını evlilik süresince birlikte kullandığından
bahsetmiştik.TMK'nın 336. maddesinin 2. fıkrası gereğince 'boşanma ve ayrılık halinde ise hakim velayeti eşlerden birine
verebilir.' hükmü gereğince boşanma
ve ayrılık halinde hakim velayeti eşlerden birine vermektedir.Velayet hakkı,
şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olup hiçbir şekilde devredilemez.
Birlikte Velayet
Birlikte velayet(ortak velayet);
eşler boşandıktan veya ayrıldıktan sonra ana veya babadan birine verilen
velayet hakkının ana ve baba tarafından müştereken kullanılmasıdır .Ana babanın velayeti birlikte
kullanması, ana babanın evli olması halinde tartışmasız kabul edilmektedir.Ancak
TMK'nın 336. maddesinin 'boşanma
ve ayrılık halinde ise hakim velayeti eşlerden birine verebilir.' hükmündeki
'eşlerden birine verebilir' ibaresinden
dolayı hukukumuzda ana babanın boşanması halinde velayeti birlikte
kullanmalarının mümkün olup olamayacağı ise tartışmalı hale gelmiştir. Birlikte
velayetin tartışmalı olduğu hal aslında boşanma sonrasıdır. Boşanma davası
sürerken de ana babanın velayeti birlikte kullanmaları imkânının olduğu kabul
edilmektedir.Uzun yıllar Yargıtay ve İlk Derece Mahkemeleri, tarafların
birlikte velayet taleplerini istikrarlı
bir şekilde reddetmiştir. Türk hukukunda Aile Mahkemeleri tarafından verilen ortak velayet
kararının henüz sınırlı sayıda olduğu, bu yönde bilinen ilk ve tek karar İzmir
4. Aile Mahkemesi tarafından verilmiştir. İzmir 4.Aile Mahkemesi 27.05.2009 T.,
448 E., 470 K. kararında isabetli olarak “tarafların ortak çocukları ../../2007
doğumlu, küçük E.’nin velayet hakkının taraflarca birlikte kullanılmasına”
karar vermiştir. Dava konusu olayda taraflar;
TMK.166/3 maddeye dayalı olarak anlaşmalı boşanma talebinde bulunmuşlar ve
müşterek çocuğun velâyetinin taraflarca birlikte kullanılacağı hususunda
anlaşmışlardır. Mahkeme, çocuğun yüksek yararını ve ebeveynlerin bu husustaki
anlaşma ve isteklerini göz önünde
bulundurarak velayet hakkının taraflarca birlikte kullanılmasına” karar
vermiştir.Yargıtay kararlarına baktığımızda ise Yargıtay istikrarlı bir şekilde
uzun yıllar birlikte velayetin yasal olduğu medeni hukuk sistemlerine sahip
yabancı ülke vatandaşlarının Türk Mahkemelerinde ilgili yabancı mahkeme
kararlarını tenfiz davalarında 5718
sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 5. maddesinin 'Yetkili yabancı hukukun
belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması
hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.'
hükmü gereğince kamu
düzenine aykırılık gerekçesiyle tenfiz taleplerini reddetmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11
No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair
Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol”ün onaylanması 25 Mart 2016 tarihli Resmi gazetede yayınlanan
6684 sayılı kanunla uygun bulunmuş ve yürürlüğe konulmuştur.Ek
7 No’lu Protokol”ün 5. maddesi hükmüne göre ''Eşler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin sona
ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar
ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar. Bu Madde devletlerin çocuklar
yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez.''Anayasanın
90. maddesinin son fıkrasına baktığımızda ise ''Usulüne göre yürürlüğe konulmuş
milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya
aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere
ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler
içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma
hükümleri esas alınır.'' Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur Gençcan'ın
şahsi kanaatine göre 6684 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile ortak velayeti
engelleyen 4721 sayılı Kanun (Medeni Kanun) hükümleri örtülü ortadan
kaldırılmıştır.Ancak Yargıtay'a 6684 nolu yasanın yürürlüğünden sonra intikal
eden bir çekişme bulunmamaktadır.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 20.02.2017
tarihli kararı ile Anglo-Sakson ve bazı Kıta Avrupası Hukuk sistemine sahip
ülkelerde uygulanan birlikte velayet, artık Türk Hukuku’na da girmiş olup,
boşanma kararı ile birlikte velayete hükmedilmesi durumunda boşanmış olan anne
baba çocuğun/çocukların eğitimi, yetişmesi, sağlığı ile ilgili gereklilikler,
bedensel ve ruhsal gelişimi, malvarlığı vs tüm konularda birlikte karar
vererek, birlikte bu kararlarını hayata geçireceklerdir.Yargıtay 2.Hukuk Dairesi'nin ilgili kararına
baktığımızda; “… Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda
farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi
nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken
kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine
aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve
ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk
siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda
geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş
toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet
seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve
2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı). Yukarıda
değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre
somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, türk kamu
düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da türk toplumunun temel yapisi ve temel
çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde mahkemece, MÖHUK
m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli
hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına
girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine
ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine
aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı
gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple bozulmasina, …
oybirliğiyle karar verildi. (Yargitay 2.HD Esas No: Karar No:2016/15771
2017/1737)
Her
ne kadar sınırlı sayıda da olsa Aile Mahkemeleri tarafından birlikte velayet
kararı verilebilmektedir.Bilinen en son davalardan biri; Çorlu 1. Aile
Mahkemesi’nde görülen davalardan birinin 14 Nisan 2017 tarihinde görülen
duruşmada, 7 ve 3 yaşlarındaki iki kız çocuğun velayetinin anne ve babaya
birlikte verilmesini kararlaştırdı. Tarafların mahkemeye sundukları protokolün
incelendiği de belirtilen kararda, iç hukukta yer alan “eşlerin evlilik bakımından,
evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, çocukları ile olan
ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluklar açısından eşit
oldukları” sözleşmesine vurgu yapılmış olması dikkat çekicidir.Ancak
unutulmamalıdır ki 'birlikte velayet' kararı verilirken de çocuğun üstün yararı
göz önünde bulundurulmalı ve 'birlikte velayet'in eşler arasında bir çekişmeye
mahal vermesi durumunda birlikte velayet kararı verilmemelidir.Dolayısıyla her iki eşin bu yönde talepte bulunması gerekir.
BİRLİKTE VELAYET
ÜZERİNE KISA BİR DEĞERLENDİRME
'Birlikte velayet' müessesine
baktığımızda hukukumuza yeni girmiş bir
kurum görmekteyiz.Dolayısıyla toplumumuzda nasıl etkiler doğuracağı merak
konusudur.Nitekim baktığımızda avantajları bulunduğu gibi dezavantajları da
bulunmaktadır.Özellikle çekişmeli bir şekilde boşanan eşlerin varlığı
düşünüldüğünde çocuk üzerindeki olumsuz etkisi fark edilecektir.Ancak bir
yandan da bakıldığında çocuğun her iki ebeveyniyle ilişkisinde süreklilik
sağlanması açısından gayet faydalı olduğunu böylece çocuğun psikolojik
dünyasındaki bir ebeveynin yokluğu halindeki olumsuzluklar önlenmiş
olacaktır.Diğer taraftan baktığımızda ise çekişmeli boşanmalarda evliliği
sürdürememiş eşlerin çocukları üzerinde müştereken velayeti kullanabilmeleri hayatın
olağan akışına aykırılık arz etmektedir.Bundandır ki şu an ülkemizde verilen
kararlara baktığımızda Birlikte Velayet'in verilebilmesi için her iki tarafın
talebi ve çocuğun üstün yararı gerekmektedir.Buna göre eşlerden biri birlikte
velayet talebinin reddini istediği takdirde hakim ortak velayete karar
vermemekte velayeti eşlerden birine vermektedir. İsviçre Medeni Kanunu'nda da ortak velayet şu şekilde
düzenlendi: "Hâkim, anne ve babanın
ortak dilekçeleriyle talep etmeleri halinde, çocuğun yararıyla bağdaşması ve
hâkimin onayına, çocuğun yükümlülüklerine katılmaları ve nafaka giderlerini
paylaşımlarını belirten bir anlaşma sunmaları koşuluyla, velayet hakkının anne
ve baba tarafından birlikte kullanılmasına karar verebilir."Nagel'e göre, ortak
velayet, çocukların çok fazla seyahat etmesini gerektiren, karmaşık planlanan
bir durumdur ve ebeveynlerinin beklentisi çocuklar tarafından manipüle
edilebilir.Bu açıdan da bakıldığında sakıncalı bir durum
sergilenmektedir.Nitekim Müge Kiremitçi'nin 'Boşanma Sürecinde Müşterek (Ortak)
Velayet ve Toplumsal Bakış Açısı'
adlı kitabından elde ettiğim
verilere göre boşanma sonrasında ortak velayet kararı alan ailelerin boşanma
sürecine geçişte yaşadıkları çatışma seviyesinin en az olduğunu; ancak boşanmış
ailelerdeki diğer farklı aile tiplerindeki (baba ile az görüşülen velayetin
annede olduğu aileler, baba ile sık görüşülen velayetin annede olduğu aileler,
baba aileleri) çatışma düzeylerinde anlamlı bir farklılık görülmediğini
belirtmişlerdir. Dolayısıyla daha bir çok örnek verilebilir.Avantajları ve
dezavantajları sıralandığında herhangi birinin baskın çıkmadığını görmekteyiz.
Ancak toplumun kültürel yapısına uygunluğunun sağlanılabilmesi için birlikte
velayet düzenlemesi kanun koyucu tarafından yapılsa bile en iyi şekilde
düzenlenmelidir ki ileride toplum, eşler
ve çocuklar büyük olumsuzluklarla karşılaşmasın.Birlikte Velayet düzenlemesinin
bazı anlaşmalı boşanan çiftler için ihtiyaç olduğu da unutulmamalıdır.Nitekim
velayetleri kendilerine verilmeyen eşlerin çocuklarını eğitim kurumlarında
temsil edememesi gibi ufak sorunlar da büyük problemlere yol açmaktadır.
KAYNAKÇA
- Serdar, İ.
(2008). “Birlikte Velayet”. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt:
10, sayı 1, s. 155-197.
- http://www.kazanci.com.tr/
-DURAL,
Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan/GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku Cilt III (Aile
Hukuku), 9. Basım, Filiz Kitabevi, 2014.
-KİREMİTÇİ,
Müge(2015-Haziran), 'Boşanma Sürecinde Müşterek (Ortak) Velayet ve Toplumsal
Bakış Açısı', Legal Yayıncılık.
-Nagel, Y. (2006).
Co-ouderschap, het beste van twee ouders [Co-parenting: The best parts of two
parents]. Baarn, The Netherlands: Uitgeverij De Kern.
-http://www.hukukmedeniyeti.org/haber/13514/bosanma-halinde-ortak-velayet-artik-mumkundur/